Avec la modernisation des moyens de diffusion, l’intérêt des téléspectateurs pour les retransmissions d’événements sportifs a considérablement augmenté. De nouveaux enjeux relatifs aux droits d’exploitation de ces événements se sont donc développés. Même si cette évolution est présente dans tous les sports, le football ne reste pas moins l’activité sportive la plus médiatisée et lucrative en Europe. Il s’inscrit désormais dans une politique commerciale de plus en plus affirmée.
Pour exemple, les droits de retransmission des matchs de Premier League ont atteint le montant record de 567 millions de Livres Sterling par saison pour la période 2007-2010, soit environ 684 millions d’euros par an, contre 668 millions par saison pour le championnat Français de première et deuxième divisions pour la période 2008-2012 . Malgré des similitudes, le marché des droits de retransmission est cependant plus développé en Angleterre et génère des sommes plus conséquentes. En effet, les sommes engagées pour la diffusion des matchs de Premier League dépassent considérablement celles de la France, d’autant plus que contrairement à l’Angleterre, les droits de retransmission relatifs à la ligue 2 du championnat de France sont pris en compte.
Face à de tels enjeux économiques, la première question que l’on peut donc se poser est celle de savoir quelle est la nature d’une telle activité. Le sport, et par conséquent le football, constitue t’il toujours une mission de service public comme à ses débuts ?
Dans un arrêt Walrave du 12 décembre 1972, la CJCE a jugé que « l’exercice des sports ne relève du droit communautaire que dans la mesure où il constitue une activité économique au sens de l’article 2 du Traité CE » .
Par cette décision, la CJCE a cependant voulu montrer que le sport constituait une activité économique particulière. En effet, certaines règles sportives se trouvent exclues du champ d’application du Traité. Il s’agit notamment des règles qualifiées de « purement sportives » c’est-à-dire « des règles intéressant uniquement le sport et étant inhérentes à l’organisation et au bon déroulement de la compétition sportive ». Entrent ainsi dans cette catégorie les règles relatives à la composition des équipes nationales, à l’organisation du jeu ou encore au dopage. En revanche, dès lors que l’activité sportive constitue une activité économique, elle entre dans le champ d’application du Traité et est donc soumise, notamment, aux règles du droit de la concurrence. L’exploitation des droits de retransmission des compétitions sportives et des matchs de football peut donc être qualifiée d’activité économique et est ainsi soumise au droit tant communautaire qu’interne de la concurrence.
De plus, la FAPL, Football Association Premier League (comme toute fédération sportive) est considérée comme une entreprise au sens de l’arrêt Hofner rendu par la CJCE le 23 avril 1991 . La Cour a, par cet arrêt, entendu rappeler sa conception de l’entreprise « Est une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence, toute entité, quels que soient sa forme juridique et son mode de financement, exerçant une activité économique. ». Avec une valeur ajoutée estimée à 407 milliards d’euros par an, soit 3,6 % du produit brut de la Communauté Européenne, 15 millions de salariés, soit 5,4% du marché du travail de l’Union Européenne et une attractivité toujours plus grande des droits de retransmission, le sport est une véritable activité économique ce qui confirme ainsi la qualification d’entreprise donnée aux fédérations sportives et l’exigence de respect du droit de la concurrence .
L’exploitation des droits de retransmission des matchs est ainsi soumise au droit de la concurrence. De ce fait, il faut se demander quelles sont les règles mises en œuvre pour permettre de respecter ce droit. Ces règles conduisent elles à une politique concurrentielle efficace ? Existe-t-il des exceptions au respect du droit de la concurrence ? La structure de ce marché ne donne t’elle pas lieu à des dérives et à l’apparition de pratiques anticoncurrentielles du fait de l’évolution des nouvelles technologies?
La Commission Européenne a eu à se prononcer sur la question du respect des règles de concurrence dans le cadre des droits de retransmission des matchs de football, et plus spécifiquement concernant la vente centralisée de tels droits. L’instance communautaire a rendu 3 décisions relatives à la commercialisation des matchs de football de la ligue des Champions par l’UEFA , du championnat allemand « Bundesliga » par la fédération Allemande et de la première division Anglaise « Premier League » par la Football Association Premier League .
Concernant la vente en commun des droits médiatiques de la première division Anglaise, en 2001, seule la fédération pouvait vendre, en exclusivité, les droits médiatiques pour le compte des clubs. Un tel système avait pour conséquence de favoriser les grands groupes médiatiques pouvant se permettre d’acquérir les lots à des prix très élevés. La structure de ce marché avait donc des effets anticoncurrentiels aussi bien pour les concurrents que pour les consommateurs. En effet, les concurrents se trouvaient dans l’impossibilité de se positionner sur le marché des droits de retransmission tandis que les consommateurs voyaient la couverture médiatique des matchs très réduite ou n’avaient pas d’autres solutions que de souscrire un abonnement à une chaine payante pour pouvoir suivre les matchs.
Dans une communication adressée à la FALP en décembre 2002, la Commission Européenne a considéré que la vente en commun de droits audiovisuels par la FAPL était visée par l’interdiction de l’article 81§1 du Traité CE et que, même si la vente centralisée des droits permettait de garantir la solidarité entre les clubs de Premier League, une telle solidarité pouvait cependant être préservée sans provoquer d’effets anticoncurrentiels.
Suite à cela, la FAPL s’est engagée à interdire l’attribution des droits à un seul diffuseur, à augmenter le nombre de lots et à limiter la durée de l’exclusivité accordée aux diffuseurs. Les droits télévisuels sont désormais vendus en six lots équilibrés avec l’interdiction pour un même diffuseur d’en acquérir plus de cinq. La commercialisation de droits pour la téléphonie mobile et l’Internet est aussi envisagée. De plus, la vente individualisée par les clubs est permise dès lors que ces droits ne sont pas vendus par la FAPL ou sont inutilisés par les acquéreurs. Ces différents engagements, obligatoires jusqu’au 30 juin 2013, ont été acceptés par la Commission dans une décision du 22 mars 2006 .
Cette décision aurait pu être adoptée pour la France car le paysage audiovisuel français se rapproche assez fortement de celui anglais concernant les droits de retransmission du football. En effet, que l’on soit en Angleterre ou en France, ce marché était au départ un monopole, dominé par British Sky Broadcasting (BSkyB) Outre Manche et Canal+ en France. Pour exemple, en 1996, BSkyB avait acquis pour 4 ans l’exclusivité des droits de retransmission des matchs de Premier League Anglaise. Aujourd’hui, de nouveaux acteurs ont pu faire leur place grâce à l’évolution de la structure de ce marché. Cette mutation tient notamment à la multiplication des moyens de diffusion et aux évolutions technologiques.
Extrêmement convoités, les droits de retransmission représentent des enjeux différents, mais tout aussi important, pour les diffuseurs et les clubs.
Concernant les diffuseurs, depuis quelques années, les paysages audiovisuels en Europe ont connu d’importants changements avec l’apparition d’un pluralisme de contenus et d’acteurs. L’Angleterre n’a pas échappé à ce phénomène et a ainsi vu ses chaines se diversifier et une concurrence s’établir entre chaines payantes et entre chaines payantes et gratuites. Le marché des droits de retransmission du football, à l’origine monopolistique, a vu la concurrence s’instaurer. En effet, pénétrer le marché des droits de retransmission du football s’avère être un élément très important pour ces opérateurs économiques. L’obtention de ces exclusivités de diffusion va leur permettre de se distinguer de leurs concurrents et d’attirer de nouveaux clients. Cette stratégie est d’autant plus décisive pour les chaines payantes qui financent une partie de leur activité grâce aux abonnements. De plus, la diffusion de tels contenus peut être une source de séduction des sponsors et publicitaires ce qui va augmenter de manière significative la puissance financière des chaines .
Pour les saisons 2007-2010, l’attribution des lots a évolué. En effet, à côté de la chaine BSkyB qui s’est vu attribuer quatre lots, le groupe de télévision Irlandais Setanta a acquis les deux lots restants. De plus, concernant les droits relatifs à la diffusion de la Ligue des Champions, BSkyB s’est retrouvé concurrencé sur ce marché pour la saison 2009-2012 par la chaine ITV qui a obtenu les droits exclusifs pour la diffusion du grand match du mercredi soir ainsi que le lot magazine . Malgré cette évolution de la structure du marché, un rapport de juin 2009 rendu par l’Ofcom (Office of Communication – autorité de régulation des télécommunications au Royaume Uni équivalent de l’ARCEP en France) montre que les engagements pris par la FALP suite à la communication de la Commission Européenne restent limités . En effet, la chaine BSkyB demeure en position dominante et les prix ne cessent d’augmenter. L’ofcom tente de trouver des solutions afin de limiter ces exclusivités dans un secteur si attractif.
Les nouveaux médias comme la téléphonie mobile et l’internet ont également du redoubler d’effort pour s’introduire sur ce marché. En 2006, un accord a été signé entre la chaine Irlandaise Setanta et le groupe de téléphonie britannique British Telecom permettant à ce dernier de diffuser en direct sur internet des matchs de Premier League Anglaise et ainsi concurrencer BSkyB en position dominante.
Les clubs constituent l’autre catégorie d’acteurs pour lesquels la retransmission des matchs présente un intérêt financier et économique non négligeable voire primordial. En effet, les droits d’exploitation constituent une part importante de leur chiffre d’affaire. Le dernier club du Championnat de Premier League reçoit 45 millions d’euros de droits télé par saison. Cette même somme est perçue par le premier du Championnat en France. Même si les sommes reçues par les clubs français s’avèrent moins conséquentes, le système de répartition français et Anglais est relativement proche. Qu’il s’agisse du Championnat de Premier League Anglaise ou de première division Française, 50% des droits télé sont répartis à parts égales entre les clubs sans considération de performances ou de notoriété. En revanche, en Premier League, les 50% restants sont distribués à parts égales en fonction de la performance et de la notoriété (25% pour la performance et 25% pour la notoriété) alors qu’en Ligue 1, la répartition des sommes restantes est de 30% pour la performance et 20% pour la notoriété. Cette différence dans le versement des 50% restants a tout de même pour effet de provoquer des discriminations plus importantes entre les clubs en Angleterre. Cela tient également au fait que les sommes reversées en vertu du critère de notoriété sont plus élevées en Premier League. De ce fait, les clubs ont tout intérêt à développer la vente individuelle de leurs droits afin d’augmenter de manière significative leurs revenus.
Face à un tel engouement pour ces droits, il est évident que la concurrence est la solution la plus efficace pour réglementer et réguler ce marché.
A côté des droits de retransmission télévisuels, une autre catégorie de droits est tenue au respect des règles de concurrence en Angleterre. Il s’agit des droits de retransmission radiophoniques. Pour ces droits, il existe une différence avec la législation française qui consacre le principe de liberté et gratuité des retransmissions radiophoniques. Cette exception à l’application du droit de la concurrence est due au principe du droit à l’information du public et résulte de la loi Lamour du 1er août 2003 . En vertu de l’article 5 de la loi de 2003 modifiant l’article 18-2 de la loi de 16 juillet 1984 , « la cession des droits d’exploitation d’une manifestation sportive ne peut faire obstacle à la réalisation et à la diffusion gratuite par tout service de radiodiffusion sonore, sur tout ou partie du territoire, en direct ou en différé, du commentaire oral de cette manifestation sportive ou de cette compétition ». Cette liberté et gratuité des retransmissions radio est belle et bien une exception du droit français . En effet, les droits radio des matchs de Premier League font l’objet, comme les droits télévisuels, d’une procédure d’appel d’offre. En 1992, la BBC avait conclu un accord pour la retransmission en direct à la radio de 192 matchs du championnat par saison. La concurrence s’est également développée sur ce marché car, pour les saisons 2010-2013, la BBC a perdu un tiers de ses retransmissions radiophoniques passant de 192 matchs par saison à 128. L’apparition de nouveaux opérateurs tels que Talksport et Absolute Radio a également permis aux droits radio du championnat Anglais d’atteindre la somme record de 44 millions d’euros pour les 3 saisons.
Même si la concurrence s’applique sur le marché des droits de retransmission télévisuels et radiophoniques pour le Championnat de Premier League, une exception demeure néanmoins. Du fait du principe du droit à l’information du public, les chaines de télévision peuvent diffuser des extraits de matchs. Ce principe s’applique aussi bien dans la législation française qu’Anglaise. En France, ce principe a été consacré par le législateur dans la loi du 13 juillet 1992, qui a reconnu, en modifiant l’article 18-2 de la loi du 16 juillet 1984, que « la cession du droit d’exploitation d’une manifestation ou d’une compétition sportive à un service de communication audiovisuelle ne peut faire obstacle à l’information du public par les autres services de communication audiovisuelle. » . Cette possibilité a cependant été encadrée et soumise au respect de conditions. Le législateur ne voulait pas qu’à travers ce principe du droit à l’information les acteurs ne viennent concurrencer les titulaires des droits de retransmission et ainsi fausser le jeu de la concurrence sur ce marché. Le législateur a donc institué un droit de citation permettant la diffusion par d’autres services de communication audiovisuelle, de brefs extraits prélevés à titre gratuit parmi les images des services cessionnaires et librement choisis par le service non cessionnaire du droit d’exploitation qui le diffuse. En plus d’être brève, la diffusion doit s’accompagner d’une identification suffisante du service de communication audiovisuelle cessionnaire du droit d’exploitation de la manifestation ou de la compétition sportive. La notion de brefs extraits n’ayant jamais été clairement définie, elle a donné lieu des contentieux. Des services de communication audiovisuelle ont tenté de tirer profit de cette incertitude pour diffuser des parties conséquentes de matchs sur le fondement du droit à l’information du public. Or un tel comportement a été sanctionné dans la décision du TGI de Nanterre du 25 juin 2003 « Ligue nationale de football c/ Société l’équipe TV » car il s’apparentait à un abus caractérisé du droit à l’information méconnaissant ainsi le droit de la concurrence. Cette jurisprudence a rappelé certains critères devant être respectés pour que la diffusion soit considérée comme relevant du droit à l’information du public : les extraits doivent être limités aux éléments marquants du match, être diffusés postérieurement à la diffusion par le diffuseur titulaire de l’exclusivité, être diffusés au cours d’émission d’information, indiquer la source, ne pas excéder 30 secondes par match et 90 secondes par journée dans le cadre d’une manifestation sportive. De ce fait, la diffusion de brefs extraits ne constitue qu’une exception au principe de l’exclusivité qui demeure la règle sur ce marché.
Malgré l’existence de règles garantissant la concurrence, des pratiques anticoncurrentielles se sont développées avec l’évolution des technologies. Le streaming est ainsi apparu comme un outil remettant en cause les exclusivités obtenues par les chaines de télévision et autres opérateurs pour la retransmission des matchs de football. Cet outil est un mode de transmission de données audio ou vidéo en flux continu mis en œuvre dès que l’internaute sollicite le fichier plutôt qu’après le téléchargement complet de la vidéo ou de l’extrait sonore.
Même si un tel système est répréhensible, il se justifie par la difficulté grandissante d’accès aux diffusions des matchs du fait de la multiplication des acteurs. En effet, le fait que les acteurs soient de plus en plus nombreux montre que la politique concurrentielle dans ce secteur est efficace mais elle a des effets pervers pour le consommateur. La majorité des matchs est aujourd’hui diffusée sur des chaines payantes de plus en plus variées. De ce fait, les amateurs de football voient leur accès aux matchs se limiter. S’ils souhaitent avoir accès à l’ensemble des matchs, ils sont dans l’obligation de s’abonner à différentes chaines ce qui donne lieu à un coût pour les supporters qui ne sont pas tous en mesure de pouvoir se l’offrir.
Le streaming est venu répondre à cette demande croissante des supporters voulant suivre les matchs de leur équipe. Cependant, il porte atteinte au régime concurrentiel mis en œuvre en Angleterre comme en France ainsi qu’à la propriété intellectuelle car, si ce mécanisme n’existait pas, les abonnements aux chaines diffusant les matchs seraient sans doute plus nombreux. Ces effets néfastes sur la concurrence sont d’autant plus difficiles à gérer que cet outil tire profit des évolutions technologiques. Ces sites de streaming sont généralement hébergés à l’étranger ce qui rend leur localisation difficile. Il est donc compliqué de fermer ces sites et dès lors qu’une telle possibilité se présente, des questions relatives à la loi applicable ainsi qu’aux juridictions compétentes se posent. Un vide juridique existe donc notamment quant à la qualification de telles activités. Ce vide juridique est amplifié par le fait que les évolutions technologiques sont toujours plus rapides que celles juridiques.
Afin de réduire ce phénomène, il serait intéressant de réfléchir à la question de l’intégration du web dans les futurs lots. Concernant la Premier League, British Telecom s’est vue reconnaitre la possibilité de diffuser des matchs du championnat de première division anglaise en direct via internet mais cette possibilité reste tout de même restreinte : elle résulte en l’espèce d’un accord entre le groupe de télévision Setanta, ayant acquis deux lots lors de la procédure d’appel d’offre, et l’opérateur de téléphonie britannique et non d’une répartition spécifique des lots. Généraliser ce procédé permettrait de lutter contre le streaming. De plus, le recours à internet a pour avantage d’engendrer des couts moins élevés en termes de production et maintenance ce qui se ressentirait sur le prix des abonnements et donnerait lieu à un accès plus universel.
Clémence Taviaux
